Favoritisme : le marché retiré n’efface pas l’infraction
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Favoritisme : le marché retiré n’efface pas l’infraction
Le risque pénal commence parfois avant même l’attribution du marché
Un marché public est lancé.
Les seuils sont fixés.
Les critères sont définis.
Quelques échanges ont lieu avec un opérateur économique avant la publication de la consultation.
Puis quelqu’un s’inquiète.
Un audit interne.
Un signalement.
Un contrôle.
La procédure est finalement retirée avant son terme.
Pour beaucoup de décideurs, l’affaire s’arrête là.
Après tout, aucun contrat n’a été signé.
Aucun prestataire n’a été retenu.
Aucune dépense publique n’a été engagée.
Pourtant, la chambre criminelle vient rappeler que cette analyse est juridiquement erronée.
Dans un arrêt du 7 janvier 2026 (Crim., 7 janv. 2026, n° 24-87.222), elle juge que le retrait d’un marché n’efface pas le délit de favoritisme lorsque les conditions de la consultation ont déjà été orientées en faveur d’un candidat déterminé.
Autrement dit :
le marché peut disparaître ; l’infraction demeure.
Le favoritisme sanctionne un processus plus qu’un résultat
L’affaire concernait des prestations de coaching commandées par une chambre consulaire.
L’enquête révèle qu’une société candidate avait participé à la définition même de certains paramètres de la consultation.
Les seuils financiers retenus avaient été discutés avec elle.
Des échanges électroniques montraient également qu’elle avait bénéficié d’un traitement privilégié lors de l’analyse des offres.
Face à ces irrégularités, le directeur général avait finalement décidé d’annuler la procédure.
L’argument de défense était simple :
puisqu’aucun marché n’avait été attribué, aucun avantage effectif n’avait été procuré.
La Cour de cassation rejette ce raisonnement.
Elle rappelle que l’article 432-14 du code pénal vise le fait de :
« procurer ou tenter de procurer un avantage injustifié ».
L’infraction est donc consommée dès lors que la procédure est orientée au profit d’un opérateur économique, même si le marché n’aboutit jamais.
Le moment critique : la définition du besoin
L’arrêt est particulièrement intéressant parce qu’il attire l’attention sur une phase souvent négligée par les décideurs.
La phase préparatoire.
En pratique, le risque pénal apparaît rarement lors de la signature.
Il naît beaucoup plus tôt :
- lors de la définition du besoin ;
- lors du calcul des seuils ;
- lors du choix de la procédure ;
- lors de la rédaction des critères ;
- lors des échanges préalables avec les opérateurs.
Le droit de la commande publique exige que l’acheteur définisse objectivement son besoin.
L’article L. 2111-1 du code de la commande publique impose une évaluation préalable sincère et globale.
Le juge administratif sanctionne depuis longtemps les pratiques consistant à orienter artificiellement une consultation ou à contourner les règles de mise en concurrence (CE, 29 déc. 1997, Commune de Lens ; CE, 3 oct. 2008, SMIRGEOMES).
La chambre criminelle s’inscrit ici dans cette logique.
Le pénal vient sanctionner ce que le droit administratif identifie déjà comme une rupture de l’égalité entre les candidats.
Un arrêt qui intéresse directement les dirigeants
La portée pratique de la décision dépasse largement les seuls acheteurs publics.
Car la plupart des procédures de favoritisme commencent de façon banale.
Un fournisseur historique.
Une réunion préparatoire.
Une société qui connaît bien les besoins.
Un échange informel.
Puis, progressivement, la frontière devient moins nette.
Le prestataire ne répond plus à la consultation.
Il participe à sa construction.
C’est précisément ce basculement que vise le délit de favoritisme.
La chambre criminelle l’avait déjà affirmé à plusieurs reprises (Crim., 14 janv. 2004, n° 03-83.396 ; Crim., 14 févr. 2007, n° 06-81.924 ; Crim., 22 juin 2022, n° 21-85.671 ; Crim., 7 sept. 2022, n° 21-83.121).
L’arrêt du 7 janvier 2026 présente toutefois l’intérêt de rappeler avec force que l’attribution du marché n’est pas un élément constitutif de l’infraction.
Pourquoi le retrait du marché ne protège pas
Le raisonnement de la Cour est finalement assez simple.
Admettre que l’annulation efface l’infraction reviendrait à créer une sorte de droit au repentir.
Il suffirait alors d’interrompre une procédure devenue risquée pour échapper à toute responsabilité pénale.
La chambre criminelle refuse cette logique.
Une fois l’avantage concurrentiel créé, même de manière provisoire, l’infraction existe déjà.
Le retrait du marché peut éventuellement être pris en compte dans l’appréciation de la personnalité ou de la peine.
Il ne fait pas disparaître les faits.
Ce que les entreprises et acheteurs publics doivent retenir
L’enseignement de cette décision est très concret.
Le risque pénal de favoritisme n’apparaît pas au moment de l’attribution du marché.
Il apparaît souvent bien avant :
- lors de la définition du besoin ;
- lors des échanges préparatoires ;
- lors du choix des critères ;
- lors du calibrage des seuils ;
- lors de la circulation d’informations privilégiées.
En matière de commande publique, la conformité ne commence pas à la signature.
Elle commence à la rédaction de la consultation.
Et c’est souvent dans ces marges techniques, apparemment anodines, que naissent les dossiers pénaux les plus sérieux.
Quand le délit de favoritisme est-il constitué ? Un marché public annulé peut-il entraîner des poursuites pénales ? Comment éviter un risque de favoritisme dans la commande publique ? Quels sont les éléments constitutifs du délit de favoritisme ? Le retrait d’une procédure de marché public efface-t-il l’infraction ? Quels risques pénaux pour les acheteurs publics et dirigeants ? Autant de questions auxquelles le cabinet est fréquemment confronté.
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