Conflits d’intérêts : comment choisir un avocat enquêteur ?
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Conflits d’intérêts : comment choisir un avocat enquêteur ?
Enquête interne, indépendance et crédibilité : les questions que toute entreprise devrait se poser avant de désigner son enquêteur.
Résumé
Une enquête interne peut engager l’avenir d’un dirigeant, d’un salarié ou d’une entreprise entière. Pourtant, une question est souvent reléguée au second plan : comment choisir un avocat enquêteur réellement indépendant ? Au-delà des compétences techniques, le choix de l’enquêteur conditionne la crédibilité du rapport, sa réception par les autorités, les juridictions et les personnes entendues. À partir des recommandations du Guide AFJE, de la proposition de loi sur les enquêtes internes et des évolutions récentes de la pratique, cet article propose une méthode pour identifier et prévenir les conflits d’intérêts avant même l’ouverture des investigations.
Une erreur de casting peut ruiner une excellente enquête
Imaginons.
Une entreprise reçoit un signalement pour des faits de corruption ou de harcèlement moral.
Elle réagit rapidement.
Elle mandate un cabinet d’avocats réputé.
Les auditions sont menées avec sérieux.
Le rapport est argumenté.
Pourtant, quelques mois plus tard, plus personne ne discute des conclusions.
Tout le monde parle…
…du cabinet qui a conduit l’enquête.
Pourquoi ?
Parce qu’il conseillait déjà l’entreprise.
Parce qu’il assistait certains dirigeants.
Parce qu’il intervenait depuis des années dans les principaux dossiers stratégiques.
Parce qu’un doute est apparu.
Et, en matière d’enquête interne, le doute est rarement un détail.
Il peut suffire à fragiliser l’ensemble du processus.
La mauvaise question
Lorsque nous sommes sollicités pour conduire une enquête interne, la première question est souvent :
« Avez-vous déjà réalisé ce type d’enquête ? »
C’est une bonne question.
Mais ce n’est pas la première.
La première devrait être :
« Pouvez-vous réellement être indépendant ? »
La nuance est essentielle.
L’enquête interne n’est pas une consultation juridique.
Elle n’est pas davantage une mission classique de défense.
Elle consiste à établir des faits.
À rechercher des éléments à charge comme à décharge.
À produire des conclusions qui pourront parfois conduire à une sanction disciplinaire, à une révocation de dirigeant, à une dénonciation au parquet ou, au contraire, à l’abandon définitif des accusations.
L’enquêteur n’est donc pas seulement un avocat.
Il devient, pendant quelques semaines ou quelques mois, le garant de la crédibilité du processus.
L’indépendance ne consiste pas à être extérieur
Il existe une idée largement répandue.
Il suffirait de choisir un cabinet extérieur.
Le problème serait réglé.
C’est faux.
On peut être extérieur…
…et manquer d’indépendance.
Inversement, un cabinet connaissant parfaitement une organisation peut parfaitement conduire une enquête si les garanties appropriées existent.
La véritable question est ailleurs.
Existe-t-il un conflit d’intérêts ?
Réel.
Ou apparent.
Le Guide publié par l’AFJE et le Cercle d’éthique des affaires insiste précisément sur ce point : l’équipe d’enquête doit être indépendante et objective, en l’absence de tout conflit d’intérêts réel ou apparent, dès l’ouverture des investigations.
Le mot apparent est probablement le plus important.
Parce qu’en matière d’enquête interne, la confiance compte autant que la réalité.
Les conflits d’intérêts les plus fréquents
Le conflit d’intérêts n’est pas toujours celui que l’on imagine.
Il ne se limite pas à une relation personnelle.
Il peut résulter de la mission elle-même.
Quelques exemples.
Le cabinet conseille déjà la direction générale
Pourra-t-il entendre librement un dirigeant dont il accompagne quotidiennement les décisions ?
Le cabinet défend habituellement l’entreprise devant les juridictions
Comment seront perçues des conclusions mettant en cause la gouvernance qui constitue par ailleurs son principal client ?
Le cabinet est également l’avocat personnel d’un dirigeant concerné
Pourra-t-il instruire objectivement des faits susceptibles d’engager sa responsabilité ?
Le cabinet sait qu’il assurera ensuite la défense pénale
Le risque n’est pas nécessairement qu’il manque d’indépendance.
Le risque est que chacun puisse penser qu’il en manque.
Et cette perception suffit parfois à affaiblir l’autorité du rapport.
La première réunion est souvent la plus importante
Chez nous, la première réunion ne porte pas d’abord sur les faits.
Elle porte sur la mission.
Nous expliquons très clairement au mandant que notre rôle n’est pas de produire un rapport conforme à ses attentes.
Notre rôle consiste à établir les faits.
Cela suppose parfois de confirmer les allégations.
Cela suppose parfois de les écarter.
Dans certains dossiers, cette clarification conduit même à renoncer à la mission.
Parce que certaines situations ne permettent tout simplement plus de garantir l’indépendance attendue.
Refuser une enquête est parfois la meilleure manière de préserver sa crédibilité.
Les cinq questions qu’une entreprise devrait poser avant de choisir son avocat enquêteur
Avant de désigner un cabinet, nous pensons que toute organisation devrait obtenir des réponses précises aux questions suivantes.
1. Avez-vous déjà conseillé les personnes susceptibles d’être entendues ?
2. Êtes-vous susceptible d’intervenir ensuite dans leur défense ou dans celle de l’entreprise ?
3. Comment gérez-vous les conflits d’intérêts qui apparaissent au cours d’une enquête ?
4. Les investigations seront-elles conduites à charge comme à décharge ?
5. Acceptez-vous que vos conclusions puissent être défavorables au mandant ?
Ces questions peuvent paraître inconfortables.
Elles devraient pourtant être systématiques.
L’indépendance se construit par la méthode
Le Guide AFJE propose plusieurs garanties particulièrement utiles.
Une évaluation préalable des conflits d’intérêts.
Un ordre de mission écrit.
Une gouvernance collégiale.
Une méthodologie documentée.
Une traçabilité des décisions.
Une équipe d’enquête distincte des personnes susceptibles d’être impliquées.
Autrement dit…
L’indépendance ne repose pas sur une déclaration d’intention.
Elle repose sur une organisation.
Demain, un véritable statut de l’avocat enquêteur ?
La proposition de loi actuellement en discussion marque une étape importante.
Pour la première fois, le législateur envisage d’encadrer les enquêtes internes, de définir les droits des personnes entendues et de consacrer la place de l’avocat dans ce dispositif.
Il reste cependant un chantier largement ouvert.
Celui de l’indépendance de l’enquêteur.
Faut-il des règles spécifiques de déport ?
Une déclaration préalable d’absence de conflit d’intérêts ?
Des incompatibilités professionnelles ?
Une obligation d’information des personnes auditionnées ?
Ces questions sont encore peu débattues.
Elles seront probablement centrales dans les prochaines années.
Notre pratique
Le cabinet intervient régulièrement dans la conduite d’enquêtes internes sensibles pour des entreprises privées, des grands groupes et des établissements publics, notamment en matière de :
- fraude financière ;
- corruption et atteintes à la probité ;
- harcèlement moral et harcèlement sexuel ;
- conflits d’intérêts ;
- manquements éthiques ;
- gouvernance ;
- risques psychosociaux.
Notre première exigence est simple.
Avant d’accepter une mission, nous vérifions notre capacité à l’exercer avec une indépendance totale.
Le mandant est informé dès l’origine que notre rapport sera établi à charge comme à décharge.
Cette liberté n’est pas un accessoire de l’enquête.
Elle en constitue la condition.
Une dernière question
On demande souvent si une enquête interne est suffisamment indépendante.
Peut-être faudrait-il commencer par une autre interrogation.
L’enquêteur était-il libre de conclure autrement que ce que son client espérait ?
C’est probablement là que commence une véritable enquête.
